一、“专利实施”与“专利实施权”
（一） “实施”方式法定化
（二）“专利实施”与“专利实施权”
二、对专利实施权的限制
三、许可与转让：要式合同
（一）专利实施许可合同的种类
（二）专利实施许可合同的期限
四、职务发明创造实施后的“一奖两酬”制度
专利法的宗旨之一是通过“推动发明创造的应用”鼓励专利实施，故而自专利法的这个宗旨观察，亦可窥见专利权具有浓厚的积极主动色彩。我国《专利法》已建构起以第11条核心，以其他有关条款为依的一个完整体系，该体系对专利法意义上的“实施”行为方式做了穷举且封闭性规定，显然这与知识产权的权利法定主义一脉相承。于此情形下，当然可以合乎情理地推理出我国专利法应赋予了专利权利人以专利实施权。若要更加全面理解专利实施权的内涵和外延，则应从多个维度进行观察和分析，这包括专利实施与专利实施权的关系、针对专利实施权限制、专利实施中的许可与转让、职务发明创造实施后的“一奖两酬”制度等。通过分析从法律属性上进一步厘清了专利权应为一种“积极权利”，专利权人基于专利法的赋权以法定方式实施其专利就是专利实施权的应有之义。
专利实施 专利实施权 许可 转让 奖励报酬
专利权的性质是一种积极权利还是消极权利，理论和实务界存在“消极说”与“积极说”两种不同的观点。“消极说”认为专利权属于消极权利，即专利权存在的意义主要是在专利权人与不特定第三人之间划出明晰的边界，防御被非法侵害，其并非主要赋予专利权人一种积极主动型权益并基于此而造福社会。以发明专利为例，在授予专利权后，专利权人被赋予专利法第11条规定的排除他人未经许可的“制造、使用、销售、许诺销售、进口”专利产品的权利，“或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品 ”的权利。“积极说”则认为，专利权属于积极权利，故专利权人拥有专利产品“制造、使用、销售、许诺销售、进口”的权利。乍看，这两种观点似乎并不完全对立，“积极说”并不排斥“消极说”，其区别仅在于“消极说”不承认专利权人具有“积极说”所包括的专利实施权。但事实上，该两说价值观差异明显。概言之，“积极说”强调“使用”，而“消极说”更看重“防御”。2020年5月我国颁布了第一部成文法典---《中华人民共和国民法典》，其中第123条是关于民事主体依法享有知识产权的具体规定，该规定将“发明、实用新型、外观设计”与“商标”等并列为知识产权客体，是权利人依法享有的“专有权利”。
从法理学角度看，民法典是基本法，作为下位法的专利法在基本概念上应与民法典保持一致，故从这个角度看似乎可以得出民法典第123条的规定是对“积极说”予以肯定的结论。众所周知，与专利权同为知识产权的商标权又称“商标专用权”，属于积极权利自无争议，其既包括权利人有使用自己注册商标的权利，也包括排除他人未经许可使用注册商标等妨碍行为权利。权利人如果连续三年不使用，还面临商标被撤销的结果。然而在这一点上，专利法自有其特点。简言之，专利法并不要求权利人必须自己实施专利，而且有些专利，囿于资金、技术条件等客观因素掣肘，事实上专利权人还无法进行实施，甚至有的专利权人申请专利的目的根本就不在于自主实施，而在于设置技术壁垒，阻止或拖延竞争者进入相关市场领域，获得竞争优势。因此，对于专利权的“积极说”进行全面、深入地研究，对理论和实务研究都很有必要。
一、“专利实施”与“专利实施权”
我国《专利法》第1条开宗明义申明了专利法这一部门法立法的目的，即从微观层面给予保护的承诺，鼓励个体投身技术成果创新、创造以及应用，进而从宏观层面整体推进国家社会经济发展。分析专利法第1条，可以解读出，专利法的宗旨不仅仅在于鼓励创新创造，也在于鼓励应用，即，通过“推动发明创造的使用”来鼓励专利实施。查看2020年我国专利法，其条文中“实施”一词高频出现（52次）的这一事实也可读出立法者制定《专利法》当然有鼓励专利实施的立法意图。
（一）“实施”方式法定化
专利法意义上的“实施”以法律明确规定并列举的形式体现，不允许专利权人私自创设，即实施行为法定化。在我国《专利法》第11条的规定中，“实施”行为的方式是穷举且封闭。具体来说，对于产品专利，“实施”包括“制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品”；对于方法专利，“实施”包括“使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”，对于外观设计，“实施”包括“制造、许诺销售、销售、进口其专利产品”。在《专利法》第11条对“实施”行为予以明确界定后，其他条文中出现的“实施”也应与上述界定的内涵与外延保持一致。换言之，凡是与已法定化的“实施”行为方式不同的行为都不应被视为专利法意义上的“实施”。举例说明，某研究所将研发的技术成果转让给某企业，即便是该技术成果与某在先的专利技术方案实质相同，也不能将该转让行为视为专利法意义上的实施行为。当然《专利法》第11条并未限定实施行为的主体，实践中该主体通常是专利权人，也包括获得了专利权人授权许可的第三人，这一点与商标法中对注册商标的使用相同，即注册商标被许可人对该注册商标的使用视为该注册商标的使用。也就是说，如有人对该注册商标提出连续三年不使用撤销，那么上述注册商标被许可人实际使用的证据可证明该被撤销注册商标实际得到了使用。
（二）“专利实施”与“专利实施权”
我国专利法中专利实施可从不同维度进行不同分类。基于实施主体划分，专利实施分为专利权人的实施与得到许可的第三人实施；基于主观状态划分，专利实施可分为积极实施与消极实施；基于法律性质划分，专利实施分为一般实施、特殊实施，广义实施与狭义实施。专利实施无论采用何种方式，其本质上体现的都是专利法赋予的一项权利如何得以应用，所以从这个意义上讲专利实施与专利实施权互为表里，专利权人通过实施专利这个外化的行为来表彰权利，进而享有基于此产生的利益，专利法赋予了专利权人以专利实施权并为其提供救济保障机制。如上所述，专利权的积极实施中，专利权人自主实施是当然之义，但除此之外也还包括专利权借助专利许可或专利转让的形式从而被实施的情形，只是需要特别注意的是，单纯的许可行为和转让行为本身并不属于实施。概言之，专利实施应当是专利权人通过积极作为的方式实现专利权这种技术成果的使用价值或交换价值。因此我国《专利法》第10条关于“专利申请权与专利权转让”的规定、第12条关于订立实施许可合同的规定，以及第50条至第52条“开放许可”的规定，均应属于积极的，广义意义上的专利权实施范畴。例如，深圳敦骏公司向华为公司购买“一种简易访问网络运营商门户网站的方法”发明专利之后，向生产路由器的企业发起专利侵权诉讼行为，即属于广义实施。又比如，空调行业中的奥克斯公司通过购买日本夏普公司的“压缩机”发明专利，向格力公司发起专利侵权诉讼；还有，权利人加入专利联盟平台的行为、非生产专利实体（Non-Practicing Entities，NPE）收购专利的行为，或者标准必要专利的持有人对潜在的标准必要专利的实施人做出的“公平合理无歧视”承诺，都属于积极实施的范畴，也都是广义的专利实施。而我国《专利法》第53条至第63条关于“强制许可”的规定，则属于消极实施行为。第65条关于“未经专利权人许可，实施其专利”的侵犯专利权行为，也是一种典型的消极实施行为。另外第49条关于“计划实施”的规定具有鲜明的中国特色，也是消极实施的一种类型。总之，无论是积极实施还是消极实施，或者是广义实施抑或狭义实施，本质上都涉及到专利权人是否具有专利实施权的问题。对此，我们需要对专利法的条文进行系统分析。
1. 从共有专利权的视角观察专利实施权。对于共有专利权情况下的“权利的行使”，我国《专利法》第14条的规定专利申请权或专利权的共有人依据其约定行使权利，如无约定，专利共有人可自行单独实施该专利或许可他人实施该专利，不过上述许可仅能以普通许可形式进行。如许可他人实施该专利取得了收益，那么该收益应当在共有人之间分配，此外行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。由此可见，专利权共有状态下实施专利的前提条件是作为专利权人之一的共有人首先得具有“实施权”，且这种实施权还得是一种可积极实施的权利，假如将专利实施权解释为一种消极权利，其内在逻辑显然与共有专利权不能实现自洽，详言之，如果其为消极权利，那么触发权利实施机制的主动权就不应该由权利人掌握，这显然从专利法对共有专利权“权利行使”这一规定的内在逻辑看，不能推理出立法者将专利权限定于一种消极实施型权利；当然我们从该条关于“权利的行使”的规定也完全可以推理出积极的专利实施权是专利权应有之义。由是观之，自共有专利权观察专利实施权的法律属性，我国专利法对此应持“积极说”。
2. 从专利强制许可的角度观察专利实施权。除上述共有专利权外，专利法的其他规定同样可以看到“积极说”的身影。如《专利法》第53条中将“专利权人无正当理由未实施或者未充分实施其专利的”的行为，规定为“可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”的情形之一，结合《专利法》第11条的规定同样可以推理出，专利权人在一般情况下，应该实施其专利，因此从这个视角同样可得出专利权人具有积极的专利实施权的结论。此外专利权也被称准物权，物权亦称绝对权，作为准物权的专利权也具有一体两面的特点，即承载在技术成果这一无形载体上的两面中的一面应首先是由专利法赋予权利人对该权利的使用、收益、处分，以上均属于积极实施的范畴。这种权利的行使由专利权人自主决定自行实施，只需专利权人将其实施的意志外化为实施的行为即可；而另一方面则体现为排他性，即排除妨害的权利，这种权利的行使唯有借助法律救济方可实现，无论这种救济是自力救济或公力救济，其实施有赖于专利权人先行启动法律救济，否则该种实施无法产生实施的效果。诚然也不能否认的是在《专利法》第53条的语境中，实施专利还是专利权人的一种义务。即专利权人在“自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年”的期间内，如果“无正当理由未实施或者未充分实施其专利的”，其后果并不是像商标法规定的那样构成商标撤销的法定理由，而是面临着强制许可的被动实施而已。例如商标法中同样引入了对注册商标如连续三年不使用可予以撤销的机制，表面看来其为注册商标权利人设置了一种义务，但事实上其根本目的在于促使注册商标权利人积极使用注册商标，故不能因此而否定注册商标专用权是一种积极性权利；同理，也不能因为《专利法》第53条而否定实施专利是一种积极权利。
综上所述，尽管专利法中并没有关于专利权人具有专利实施权的直接、正面表述，但根据整体解释、系统解释的解释方法，仍然能够得出与“积极说”相同的结论，即专利权的法律属性是一种“积极权利”，基于专利法，专利权人被赋予了专利实施权，而专利实施权当然也是一种积极权利。
二、对专利实施权的限制
如前所述，我国《专利法》规定的实施行为具有“积极说”的属性，即专利权人实施其专利的行为是一种积极的行为，通常情况下行使上述专利实施权不会受到其他权利的影响，否则专利实施权作为积极权利的就显得有名无实，但是任何权利的行使并不是绝对不受制约的。《中华人民共和国宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”具体到专利实施权的行使中，其当然也不得“损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”最高人民法院在《关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复》中指出了在相同或类似产品中进行专利实施存在的三种不同的情形，即：第一种是不同主体的用于上述产品的技术方案有本质区别，体现在权利要求中的技术特征完全不同；第二种是在后的技术方案是在在先的技术方案基础上形成的，相对于在先技术成果，在后技术成果系改进或改良，但在后技术方案的实施有赖于在先技术方案，当上述技术成果转换成专利后，在后技术方案就属于所谓的从属专利；第三种是由于实用新型专利稳定性审查后置（即在授权后，可通过评估报告或无效宣告识别其稳定性），一些情况下，由于该种类型专利申请审查没有实审程序，故体现同样技术方案的两个实用新型专利都有可能获得授权，那么相较于在先的实用新型专利，在后的这件申请属于典型的重复授权。对于在专利侵权诉讼中双方都拥有专利权这类纠纷，最高人民法院给出了“保护在先专利”的总原则，并指出：“根据《中华人民共和国专利法》规定的先申请原则，只要原告先于被告提出专利申请，则应当依据原告的专利权保护范围，审查被告制造的产品主要技术特征是否完全覆盖原告的专利保护范围。”最高人民法院进一步指出：上述第一种情况由于是两个本质不同的技术方案，因此各自行使专利实施权，相安无事，与侵权无涉。而第二种情况下，专利权人行使从属专利的实施权必然要用到基础专利的技术方案，因此应当取得基础专利权人的同意，反之基础专利权人若要使用从属专利的技术方案，同理，也应获得从属专利权人的同意，因此这种情况下多以交叉许可形式排除专利实施权行使的障碍。具体讲就是现行专利法第56条规定：“一项取得专利权的发明或者实用新型比之前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。”品读该条规定，在专利法领域对“前一发明或者实用新型”称之为“基本专利”，对于在后的“发明或者实用新型”，称之为“从属专利”。前者属于基础发明，后者是基于对前者所做的改进发明。因而，当从属专利的权利人实施其专利时，必然会使用基本专利中的技术特征，进而侵犯基本专利的专用权。但同样的，当后者相对于前者“具有显著经济意义的重大技术进步”时，基本专利的权利人如果实施从属专利也会构成对从属专利的侵犯，特别是在从属专利的技术方案已经被市场所认可的情况下。此时基本专利的权利人处境就十分尴尬，进则就有侵权之虞，退则不被市场接受。两者只有互相妥协，才能共享专利权带来的市场利益，故上述专利法第56条的规定也称“交叉许可”（cross licensing）。考虑到任何技术成果都是在前一技术成果基础上经过发明人发明创造而形成，前一技术成果构成了后一技术成果的背景技术，因此前一技术成果客观上会对后一技术成果权利的形成和实施构成限制。后一技术成果专利化且公开之后也成为现有技术的一部分，因此无论是对已专利化的前一技术成果的实施，抑或对已专利化的后一技术成果的实施都离不开从有关权利人获得许可，否则这种实施就因缺乏合法性而被受限，即未经授权而实施他人专利涉嫌构成侵权。由此可见，专利实施权的行使以专利权利要求界定的范围为准，且应当尊重他人在先合法权益。而第三种情况下重复授权专利权人若行使其专利实施权，则必然会构成对在先专利权的侵犯。例如，根据林翠雯诉福特公司等实施重复授权的专利侵权案披露的信息，林翠雯与福特公司都拥有关于电蚊拍的实用新型专利，且林翠雯申请专利的时间早于福特公司近一个月。因福特公司的专利授权日在先，林翠雯专利授权在后。福特公司在其专利授权日之后，依据《海关知识产权保护条例》向福州海关申请扣押获得林翠雯专利许可的九星公司出口的电蚊拍。反被林翠雯及九星公司状告福特公司侵犯林翠雯专利，一、二审两级法院均判定福特公司构成专利侵权。
三、许可与转让：要式合同
专利实施许可与专利权的转让是典型的专利实施行为。根据我国《专利法》第12条规定，任何单位或者个人欲获得专利实施的许可，应当与专利权人订立实施许可合同。另《专利法实施细则》第14条第2款规定，专利实施许可合同应自生效之日起3个月内办理备案手续。但需要注意的是备案与否不影响许可合同的法律效力，且被许可人自双方签订许可合同之日起即刻获得实施许可权，备案可产生公示公信力，进而对抗善意第三人。为了引导当事人进行专利许可备案，国家知识产权局发布了《专利实施许可合同备案办法》（以下简称：《备案办法》），其中《备案办法》第4条规定：“订立专利实施许可合同可以使用国家知识产权局统一制订的合同范本；”第9条规定当事人提交的专利实施许可合同应当包括以下内容：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）专利权项数以及每项专利权的名称、专利号、申请日、授权公告日；（三）实施许可的种类和期限。上述规定中，“实施许可的种类和期限”是专利实施许可合同中的必备内容。
（一）专利实施许可合同的种类
关于专利实施许可合同的种类，我国专利法律法规中没有给出具体的规定，参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商标专用权许可可分为独占许可、排他许可和普通许可。独占许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人亦不得使用该注册商标，更不能将该注册商标许可其他第三人使用。排他许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人可自行使用该注册商标但不得许可其他第三人使用该注册商标。普通许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标。与此同时，国家知识产权局推荐的《专利实施许可合同》（模板）中，第1条的名称为“名词和术语（定义条款）”，其中关于三种许可合同的含义与上述《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的内容相同。即“独占许可”是指许可方在约定许可实施许可专利的范围内，将该许可专利仅许可一个被许可方实施，许可方依约定不得实施该许可专利。“排他许可”是指许可方在约定许可实施许可专利的范围内，将该许可专利仅许可一个被许可方实施，但许可方依约定可以自行实施该许可专利。“普通许可”是指许可方在约定许可实施许可专利的范围内，许可被许可方实施该许可专利，并且保留自行实施或许可被许可方以外的单位或者个人实施该许可专利的权利。由此可见，上述三种许可合同在效力上具有明显的区别。“独占许可”的效力最强，只允许被许可人一人“独占”实施专利，连专利权人自己也不得实施其专利；“排他许可”效力稍次一些，可排除被许可人与专利权人之外的任何第三人实施专利的行为；“普通实施许可”也称“一般许可”，专利权人可以许可给不同的被许可人，这样在市场上就可能出现多个被许可人“同台竞技”的场面。三种许可方式的性质不同，被许可人在市场竞争环境下的地位不同，能否获得法律救济的资格也不同。因此，在许可使用费上，也相应体现出不同的收费标准。独占许可合同和排他许可合同的特有性质，决定了被许可人具有“准专利权人”的诉讼地位。根据最高人民法院发布的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（法释20号）第1条的规定，根据专利法第六十一条，专利权人或者利害关系人申请诉前临时禁令时，其申请主体中的利害关系人应包被许可人、专利财产权利的合法继承人等。另被许可人如获得了独占许可，则被许可人可以单独向人民法院申请禁令；排他形式被许可人只有在专利权人不申请的情况下，才可以申请禁令。
（二）专利实施许可合同的期限
除了“实施许可的种类”之外，“实施许可的期限”也是专利实施许可制度中非常重要的概念。专利许可合同中必须规定“许可期限”，其法理原因在于专利权是有期限的，俗语说，“有权不用过期作废”。在专利权的“有生之年”，权利人将自己实施专利的一部分权利让渡给被许可人，既可以选择实施许可合同的种类，也可以选择实施许可合同的期限，甚至还可以根据不同地区的市场需求和推广难度，选择不同的空间区域进行实施许可。实施许可合同可以进一步按“空间”和/或“时间”划分。因此，“实施许可的期限”就成为实施许可合同中的重要的不可或缺的重要条款。
《专利实施许可合同备案办法》对“期限”重要性的强调还体现在专利实施许可的期限最长不得超过专利权有效期限。若“实施许可的期限超过专利权有效期的”，属于不予备案的法定理由。（第12条）；“当事人延长实施许可期限的，应当在原实施许可的期限届满前2个月内，持变更协议、备案证明和其他有关文件向国家知识产权局办理备案变更手续”（第16条）；第19条规定，“经备案的专利实施许可合同的种类、期限、许可使用费计算方法或者数额等，可以作为管理专利工作的部门对侵权赔偿数额进行调解的参照。”
极端的情况下，如果“独占许可”的期限是从专利授权之日起到专利权届满终止日止，则相当于整个专利生命周期的专利实施权都归于被许可人，因此可以认为此时的被许可人的法律地位与权利人一样，几近于专利权的“绝买”，只不过许可人还是名义上的专利权人而已。如果再进一步，将专利权人变更为被许可人，那么专利实施许可合同的性质就转变成“专利权的转让”。由此可见，专利权的转让本身也是属于专利法意义上的“实施”行为之一种。