我国采取商标经注册方才获得专用权的制度，《商标法》的宗旨之一即为保护注册商标专用权。但在实操方面，宥于庞大的商标注册基数和商标审查绝对理由条款等原因，申请商标能够顺利注册的难度逐年加大。现实中经常存在的情形为：商标无法成功注册，但企业不得不将继续使用、或者已经持续使用未注册商标。事实上，《商标法》赋予了未注册商标在达到已在先使用且具有一定影响条件下在相同和类似商品上禁止在后注册相同或近似商标的资格，同时规定了针对在后注册商标的先用权抗辩。这一保护的深层次原因就是在于大量未注册商标在市场中实际存在的客观现实。
商标因为各种原因，可能在短期甚至长期内无法注册，但是，在商标注册前，伴随着商标使用本身，会产生相应的品牌商誉，对此部分所对应的具有价值的品牌而言，不应因为其未能获准注册，就被排除于知识产权法保护范围之外。
在以上背景下，当企业面临商标无法注册的现实困境时，有几个问题需要评估和梳理，即：企业自身未注册商标的成因、未注册商标如继续使用所伴随的风险、如何实现对未注册商标的保护、未注册商标使用中涉及的实际问题（如许可等）。只有了解前述问题的答案，企业才可对使用未注册商标的行为所蕴藏的风险及后期的策略有清醒的预判。本文就前述问题逐一分析，以期对企业就未注册商标实际相关问题起到总结和启发作用。
一、保护未注册商标之合理性及主要情形
在《两大法系背景下的商标保护制度》一文中，知识产权学者李明德表明：“商标权作为一种财产权，来自于商标的实际使用，以及由此而产生的商誉。商标作为一种智力活动成果，商标权作为一种财产权，永远不可能来自于行政机关的商标注册”。事实上，由未注册商标之实际使用及所附商誉而生之财产权应当受到法律上一定程度的保护。
现实中存在大量未注册商标但实际使用的情形，我们选取较常见情形进行归纳总结，列举如下（非穷尽式列举）：
（一）商标因包含禁止性要素在确权授权阶段被认为会产生不良影响未能注册、但在实际使用中未产生不良影响的标识
例1：“中国劲酒”商标案件
2005年10月20日，第33类“酒（饮料）”等商品上的“中国劲酒”商标被其主体提交申请。经过一审、二审、再审、商评委重新作出复审决定、北京市一中院一审、北京高院二审，该商标最终仍未被准予核准注册。北京高院认为，根据《商标法》第十条第一款第（八）项之规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用，“中国”是我国国家名称的简称，是国家的象征，如果允许随意将其作为商标的构成要素予以注册用作商业使用，将会导致国家名称的滥用，有损国家尊严，对社会公共利益和公共秩序产生其他消极、负面影响，申请商标因突出使用了汉字“中国”，已经构成前述法律规定的不得作为商标注册的情形。
实际上，尽管“中国劲酒”标识并未成为注册商标，但“中国劲酒”酒仍一直在销售且取得了巨大的商业成功。就普通消费者的认知来说，“中国劲酒”品牌未曾也不至招致对公共利益的消极影响。也就是说，在商标授权确权阶段被认为会有不良影响的商标，在实际使用中可能根本不会产生所谓的不良影响，由于在授权确权阶段审查员可能不会过多考虑商标实际使用的情形，这就导致某种矛盾的存在，即，商标实际使用已广且无不良影响，但限于《商标法》的绝对条款之规定及审查员在授权确权阶段对于商标实际使用可能难以审查之原因，此类商标一直无法注册，这也意味着，此类商标权人一直使用的是未注册商标，尽管法律对于未注册商标也能提供某种程度的保护，但实际上，维护未注册商标较之维护注册商标而言，维权难度和工作繁琐程度还是更大些。
例2：“精铟海工”商标
某公司在第7类“风力发电设备”等商品上申请“精铟海工”商标，该商标被认为会误导公众被驳回。经复审官方认定，申请商标由文字“精铟海工”构成，该文字用于指定商品上，容易使公众对商品的原料特点产生误认，根据《商标法》第十条第一款第（七）项之规定，其不得作为商标使用。
实际使用中，“精铟海工”于“风力发电设备”上很难说会引起消费者的对于商标指定商品原料的误认，即：“风力发电设备”与“铟”原料很难建立联系，即便有联系，该联系于“风力发电设备”上误导消费者的概率应是微乎其微。实际上，在商标授权确权阶段，克服《商标法》第十条第一款第（七）项的难度相当大，审查员一般不愿意轻易改变此条的相关认定，在此背景下，大多数企业可能面临的选择是，由于商标已经实际投入使用许久，品牌已经积累了一定的商誉，尽管商标不能注册，企业也还是只能选择继续使用此类被绝对条款驳回的商标。
（二）因缺乏显著性未注册，但仍在使用的商标
2017年1月12日，相关公司在第30类“蛋糕、甜食”等商品上申请“半熟芝士”商标。经一审、二审，“半熟芝士”标识最终未予准许注册。北京高院认为，诉争商标“半熟芝士”中的“半熟”系对食品成熟程度的描述，“芝士”是一种常见的食品名称，诉争商标使用在蛋糕等商品上易被理解为系通过某种工艺或某种原料制作的蛋糕名称，相关公众不易将其作为区分商品来源的标志加以识别，故诉争商标不具有显著性，诉争商标的申请注册构成2013年商标法第十一条第一款第三项规定之情形。
虽然商标因缺乏显著性未能成功注册，但如上文提及的，诸多企业由于不愿意轻易放弃商标已经实际投入使用许久而积攒的品牌商誉，可能还是选择继续使用未能注册的商标。
（三）因与其他在先商标近似而被驳回注册的某些商标，在未获注册的情况下仍进行实际使用
该种情形下，申请商标主要因《商标法》第三十条规定的类似商品/服务上的近似商标被驳回，此时，未注册商标的使用是否合理需考虑在先商标使用时间、双方商标知名度、是否有某方存在主观恶意情况等因素综合判断。
二、未注册商标继续使用的风险分析和建议
（一）对基于《商标法》第十条绝对理由驳回的商标建议谨慎使用
根据《商标法》第五十二条之规定，使用未注册商标违反《商标法》第十条规定的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款。由此，使用基于《商标法》第十条绝对理由驳回的未注册商标存在受到行政处罚的风险，应谨慎为之。例如以下即为相关主体违反《商标法》第十条规定但仍继续使用商标、后续受到工商局处罚的相关例证：
某医药公司旗下药店销售的某品牌的熊胆明目润目冷敷凝胶（该品牌文字对于产品质量有较为极致的夸张褒奖描述），其行为系使用带有欺骗性的未注册商标，违反《商标法》第十条第一款第（七）项，被处罚款1800元。
某酒业公司经营的某品牌的白酒，由于该品牌含有地名、年份等历史元素，但实际上包就的产地等特点均与此历史时间不相关，被认定容易使相关公众对其商品产地产生误认，且有悖社会主义道德风尚，违反《商标法》第十条第一款第七项、第八项，被处罚款一万元。
根据以上案例，使用因违反《商标法》第十条而未予准许注册的商标存在一定风险（不过，能够检索到的相关行政处罚数量很少）。鉴于该等风险存在的事实，建议企业在实际使用此类未注册商标时注意：（1）产品的品牌名称若包含国家或地区，应与实际产地相符，避免含有虚假、夸大或者引起消费者误解的内容；（2）实际销售的产品品牌名称应避免含有妨碍社会公共秩序、违背社会良好道德风尚、含有民族、种族、宗教、性别歧视的相关内容。
（二）对于显著性不高的商标，建议可以通过使用增强其显著性
对于因显著性不高而未能获准注册的商标，建议商标申请人不轻易放弃商标注册，应采取积极进行驳回复审，极力阐述商标具有显著性以争取获准注册的策略；即使经复审仍未获准注册，可通过积极使用该未注册商标的方式增强商标的显著性，为商标最终获准注册做准备。如以下则为显著性较低的商标经商标申请人长期大量宣传推广及持续使用获得较高显著性、进而成功注册的案例：
2018年7月18日，相关公司在第30类“巧克力”商品上申请“
”商标。2019年4月28日，国家知识产权局作出商标驳回通知书，认为申请商标违反《商标法》第十一条第一款第（三）项规定（缺乏显著特征），不得作为商标使用。该公司提起复审。经复审认为，申请商标是由蛋壳状三维标志、红蓝白三种颜色和外文“Kinder”组合而成的立体商标，申请人提交的证据可以证明该三维立体标志自进入中国市场起，申请人对申请商标进行了广泛的宣传和大力的推广，使得该商标在“巧克力”商品上已具有一定知名度，并与申请人形成唯一对应关系，因此，申请商标在上述商品上具有显著性，并通过实际使用进一步增强了其识别性，可以起到区分商品来源的作用。
2017年12月20日，北京某科技公司在第39类“运输”服务上申请“
”商标。2018年8月30日，国家知识产权局作出商标驳回通知书，认为申请商标违反《商标法》第十一条第一款第（二）项之规定（仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点），予以驳回。申请人提起复审，经复审，官方认为，申请人提交的大量在案证据可证明，申请商标经申请人长期大量的推广使用，已具有一定知名度，并与申请人形成稳定联系，在其指定使用的第39类“运输”等服务上能够起到区分服务来源的作用，不构成《商标法》第十一条第一款第（二）项所指情形。综上，申请商标因持续使用具有显著性，获准注册。
2021年4月2日，某食品公司在第29类“豆腐”等商品上申请“
”商标。2021年7月5日，国家知识产权局作出商标驳回通知书，认为申请商标缺乏显著特征，不得作为商标使用，予以驳回。商标所有人提起复审。经复审，官方认为，通过申请人所提交的期刊、报纸、书籍、网站等证据可知，“千页豆腐”商标经申请人长期使用和大量宣传，在中国食品行业中获得了较高的知名度，与申请人已形成对应关系，“千页豆腐”作为商标使用在豆腐、豆腐制品上已经形成了区别于其他豆腐制品的显著性，故申请商标未构成《商标法》第十一条第一款第（三）项规定之情形。综上，申请商标因持续使用具有显著性，获准注册。
（三）在先使用商标，可在原有范围内继续使用，但需附加区分性标识
《商标法》第五十九条规定了在先使用抗辩，“AMATLLER”案是适用此条法律规定的具有一定的典型意义的案例：
AMATLLER是一款享誉欧洲的巴塞罗那巧克力品牌。自2006年起，A公司从西班牙厂家直接进口并销售标有“AMATLLER”商标的巧克力。2012年，B公司对“黑蔓”和“AMATLLER”商标申请并获得注册，获得其授权起诉的商标被许可使用人C公司于2015年对A公司提起商标侵权诉讼。
法院经审理认为，A公司早在涉案注册商标的申请日之前，已经在其进口并销售的巧克力商品的原包装上使用了英文标识，在其中文标贴上使用了“黑蔓”中文标识。而“AMATLLER”作为西班牙一个古老家族的姓氏，没有固定含义，“黑蔓”为一种罕见的植物名称，A公司将该两枚标识用于巧克力商品上，具有较强的显著性，客观上指向了该商品的来源。同时，A公司在商品包装、商品交易文件以及商业展示活动中大量使用该标识，并通过较长的使用时间，较大的进口销售数量，较广的销售范围和较知名的销售区域，使相关公众亦借助该标识与A公司之间建立了较为固定的联系。因此，可以认定“AMATLLER”与“黑蔓”标识在巧克力商品上已经实质上产生了识别商品来源的功能，并具有一定的影响。且C公司本案中指出A公司的涉案被诉侵权形态与A公司原使用形态没有任何改变，A公司并未脱离原有范围使用该标识，该使用行为完全符合前述法律规定的情形。根据《商标法》第五十九条第三款规定，C公司无权禁止A公司继续使用涉案“AMATLLER”英文标识。
三、未注册商标获准注册的途径
如上文分析，尽管法律给予了未注册商标一定程度的保护，但商标如未注册，其被保护的力度相对弱、维权难度相对较高、甚至侵害他人商标权的危险也相对存在，这些都是未注册商标的使用主体需要面对的问题。由此，能够取得未注册商标的注册，可能是最大程度解决未注册商标先天不足问题的最优解决方案。以下是笔者针对未注册商标能够获准注册建议的相关途径：
（一）通过持续使用获准商标注册
企业在商标被驳回后，尽管复审难度不小，但如商标属于已经实际使用、且对企业有一定商业价值的品牌，建议企业还是穷尽复审、行政诉讼等途径（在复审中强调商标设计的独特性、商标的实际使用等），尽力争取商标注册。如以下为成功案例：