案 例
2016年11月，刘某与黄某共同出资设立了华太景程房地产公司，并于同年12月以3250万元的价格在国土部门通过招拍挂程序成功摘牌取得一块商品房建设用地的土地使用权，并与国土资源部门签订了国有土地使用权出让合同。合同规定出让土地用于商品房开发建设，余款2500万元在2017年4月11日之前付清。2017年2月1日，刘某与黄某两位股东在华太景程房地产公司没有按规定对项目进行投资开发和没有完全支付土地出让金的情况下，未经相关机构评估而采取股权转让、法定代表人变更等手段，将对华太景程房地产公司所持有的股权全部转让给华元和华康两家公司，从中获利2000万元。2017年7月，刘某与黄某因非法转让土地使用权被相关部门举报，后被公安机关立案侦查，并由公诉机关移送法院起诉。
说 法
（唐红/嘉禾县人民法院研究室主任）
在案件的审理过程中，出现了两种截然不同的意见：第一种意见认为，刘某与黄某在没有完全支付土地出让金的情况下，将涉案土地使用权非法转让给他人，并从中牟取巨额非法利益，其行为违反了土地管理法规，也扰乱了土地市场秩序，其行为应构成非法转让土地使用权罪。第二种观点则认为，刘某与黄某的股权转让行为并不引起华太景程房地产公司名下土地使用权的转让，股权转让发生后土地使用权的享有者仍然是目标公司，而且股权转让是公司法所允许的，法律并未明确禁止以股权转让形式获得土地使用权，另外最高人民法院在（2016）最高法民终222号案中对名为股权转让实为土地转让合同效力做了有效的认定，因此刘某与黄某的股权转让行为应不构成非法转让土地使用权罪。
刑法第228条中规定，非法倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节严重的行为。对本案中的股权转让行为是否构成非法转让土地使用权罪。笔者同意第一种意见，理由是：涉案的股权转让行为违反了国家土地管理法律制度。我国宪法明确规定，任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。可见，国家严禁以任何形式转让土地，但土地的使用权可以依法转让。之所以要对土地转让行为作出严苛规定，目的在于加强对国家土地资源的管理和利用，以及稳控房地产开发市场秩序和风险。在本案中，涉案行为名为股权转让实为土地转让，根据城市房地产管理法和城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例的规定，土地使用权转让必须满足一系列严格的条件：一是必须已经支付全部土地出让金并取得土地使用权证书；二是开发土地进行房屋建设的，必须已经投入25%以上。具体到本案，刘某与黄某在设立目标公司后并未实际展开经营，也未按照相关规定对项目进行开发，双方的股权转让行为并不符合正常的公司商业经营活动，违反了国家的土地管理法律制度。涉案的股权转让行为违反了公司法的立法本意。公司法的立法目的在于规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展。可见，良好的社会经济秩序是社会公共利益的一个重要组成部分，社会经济秩序也必然包括了房地产市场经济秩序。公司法虽然未对以股权转让形式进行土地使用权转让作出明确禁止性的规定，但不得滥用权利原则也是民商事活动应遵循的基本原则。本案中，刘某与黄某在目标公司取得土地使用权后就进行实质的土地转让，使得房地产法的强制性管理规定形同虚设，必然导致国家对房地产法律政策调控的落空，对房地产市场秩序健康发展造成消极影响，从而违背了公司法的立法本意。涉案的股权转让行为有牟利目的且情节严重。本案中，刘某与黄某设立目标公司，其目的不在于通过开发项目建设而获取正常的商业经营利益，而是利用合法形式规避国家土地管理法律法规对土地转让的限制性规定，具有非法牟利之目的，数额较大，符合《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题解释》中“情节严重”的规定。