近日, 市场监管总局进行了发布, 发布的内容是《非横向经营者集中审查指引》, 该指引还有个简称, 简称为《指引》。
一、制定出台《指引》的主要背景和意义是什么？
为了能深入地去贯彻党的二十大以及二十届历次全会所蕴含的精神, 切实落实党中央、国务院针对构建高水平社会主义市场经济体制、加强反垄断以及反不正当竞争、加快建设全国统一大市场做出的决策部署, 进而推动完善公平竞争制度机制, 健全经营者集中审查规则体系, 市场监管总局鉴于去年已经制定出台了《横向经营者集中审查指引》, 在此基础之上又制定出台了《指引》。详细来说, 制定这部《指引》主要存在以下几点方面的考虑:
其一, 《指引》的制定, 乃是健全经营者集中分类分级审查制度的一种客观所需, 2022年修订的《中华人民共和国反垄断法》明确作出要求, 也就是国务院反垄断执法机构应当健全经营者集中分类分级审查制度, 研究制定《指引》是在总局制定发布《横向经营者集中审查指引》之后, 深入落实《中华人民共和国反垄断法》修订成果的一项重要举措, 其有利于健全经营者集中分类分级审查制度可得以给经营主体予更加透明又规范、且可预期的制度环境。
第二, 《指引》的制定是能够提升该经营者集中反垄断监管效能的具备有力保障性质的举措。非横向的经营者集中其有着种类多样的状况, 对于竞争所造成的影响将会显得更为复杂且深远。自从《中华人民共和国反垄断法》开始实施以来, 市场监管总局针对数千起非横向的经营者集中案件展开了审查, 并且针对当中的30余起作出了附条件批准或者禁止的决定, 积攒起了丰富的对应实践经验。《指引》是在对历史案件展开回顾分析后, 把实践里行之有效且较为成熟的分析与评估思路, 以指引的形式给确定下来, 以此明晰并购活动的竞争风险, 这有利于提升经营者集中反垄断监管的科学性以及有效性, 强化经营者集中反垄断监管的效能, 进而推动提升我国反垄断监管体系以及能力的现代化水平。
首先, 第三点, 制定《指引》是一项积极举措, 其目的在于扩大经营者集中制度型开放。其次, 党的二十届四中全会着重强调, 需要稳步推进制度型开放。再者, 近些年来, 全球多数主要司法辖区都加大了对非横向经营者集中执法的关注程度, 进而制定或者修订了相应的指南。最后, 《指引》是在坚定地立足于我国市场竞争规律以及执法实践的基础之上, 充分借鉴了全球通用的竞争执法理论与实践, 积极地与国际高标准经贸规则进行对接, 以此提升我国反垄断执法的国际化水平以及影响力。
二、什么是非横向经营者集中？
《指引》说的非横向经营者集中, 指参与集中的经营者有非横向关系, 也就是参与集中的经营者在不同相关市场开展业务的这种经营者集中。判断参与集中的经营者是不是处于不同相关市场，要同时考量相关商品或服务市场, 以及相关地域市场。
横向经营者集中之外的非横向经营者集中, 主要涵盖纵向经营者集中以及混合经营者集中。跟横向经营者集中相比较而言, 非横向经营者集中的类型在多样性方面更为突出, 于实践当中, 判断经营者之间关系的难度也显得更大。依据征求意见的具体情况, 《指引》针对非横向经营者集中的主要类型作出了说明, 设置了多个案例来进行解释, 并且针对执法实践里经常会碰到的各种问题尽可能地给予了明确的回应。
具体来讲, 纵向经营者集中在于, 参与集中的经营者分别处在同一产业链的不同层级, 形成上下游关系。只有当下游经营者向上游经营者采购商品用于特定生产性投入, 或者用于转售时, 才会构成上下游关系。并且，结合审查时各方所关注的问题, 《指引》以电力供应作为例子, 通过案例的方式明确, 要是不属于某个产业的特定生产性投入, 就不构成上下游关系。
混合经营者集中所涉情形多样, 包含存在相邻关系的经营者间的集中, 而那样的相邻关系指参与集中的经营者所提供商品有着共同客户群与最终用途；还涵盖存在互补关系的经营者间的集中, 此互补关系意味着参与集中的经营者所提供商品既有共同客户群及最终用途, 又具备互补性且通常需组合运用, 此外还有纯混合集中, 指没有业务联系的经营者之间发生的集中。
在理论的研究以及实践当中, 各方针对相邻关系以及互补关系有着不一样的理解, 直接从语义方面来看, 相邻关系是更为宽泛的, 在我国申报表填报里, 相邻关系还涵盖了“商品之间具备互补性”这样的情形, 所以, 《指引》依旧把互补关系当作特殊的相邻关系, 以此来防止经营者申报的时候产生困扰, 去降低准备申报材料所要面对的难度。
三、《指引》的主要内容有哪些？
《指引》运用条文跟案例相互结合的方式, 全文总共有着9章, 82条, 并且还穿插着设置了34个案例, 用以对重要概念以及条款展开解释说明。
是为了方便经营主体以及专业人员能理解, 《指引》跟《横向经营者集中审查指引》审查框架基本而言是保持一致现象的, 它分为总则这个部分, 还有证据材料部分、相关市场部分、市场份额和市场集中度部分、纵向经营者集中的竞争影响部分、混合经营者集中的竞争影响部分、市场进入、买方力量以及效率部分、其他影响因素部分还有附则部分, 一共是9章内容。在相关章节之中, 鉴于非横向经营者集中所具备的特点, 专门针对非横向经营者集中的类型, 以及与之契合的相关市场界定思路展开了详细阐述, 同时, 还列举出了非横向经营者集中审查之际能够予以关注的证据材料的类别以及来源所在, 并且, 依据市场份额等方面的标准, 初步对不同的竞争风险进行了划分, 除此之外, 对于消除双重加价等属于非横向集中特有的效率提升内容也作出了专门说明。
与此同时, 《指引》针对非横向经营者集中所独有的竞争损害情形, 特意设置了两个章节。其中第五章讲述了针对纵向经营者集中的审查思路, 涵盖原料封锁以及客户封锁等单边效应的损害原理, 还有能力、动机和效果的评估思路；第六章讲述了混合经营者集中的审查思路, 着重关注存在相邻、互补等紧密关系的集中情况, 说明了混合经营者集中有可能借助搭售、捆绑等方式把一个市场中的控制力传递到其他市场的竞争损害, 以及能力、动机和效果的评估思路。
四、如何根据市场份额初步判断非横向经营者集中的竞争风险？
《中华人民共和国反垄断法》第三十三条作出规定, 把“参与集中的经营者在相关市场的那么个市场份额以及其对于市场所拥有的那种控制力”当作经营者集中审查时需要考虑的因素其中之一。市场份额指的是经营者处于某个相关市场的这般规模在相关市场总体规模里所占的比例。市场份额是初步去筛查集中是不是具有或者有没有可能具有排除、限制竞争效果的关键指标之一。通常状况下, 市场份额能够在一定程度上展现经营者对市场的控制力, 市场份额越大, 经营者就越有可能性拥有对市场的那种控制力。
《指引》的第二十三条作出规定, 反垄断执法机构会依据参与集中的经营者, 在上下游市场, 或者存在相邻、互补等紧密联系的市场里所占的份额, 来初步判断集中的竞争影响。《指引》的第二十四条也有规定, 同样是依据此进行初步判断。具体存在四档情况: 其一, 在上下游市场, 或存在相邻、互补等紧密联系的市场中所占份额要是在50%以上, 通常就会推定集中具有, 或者有可能具有排除、限制竞争的效果, 不过除非经营者能够证明不会产生不利影响；其二, 市场份额处于35%至50%之间的, 倾向于认为集中具有, 或者有可能具有排除、限制竞争的效果, 进而会对集中展开重点分析；其三, 市场份额在25%至35%的, 一般情形下认为排除、限制竞争效果的可能性比较低, 然而需要依据个案的市场竞争状况来进行分析；其四, 市场份额都低于25%的, 反垄断执法机构通常会推定集中不具有排除、限制竞争的效果。
请注意了, 这些标准仅仅是反垄断执法机构的初始判断依据, 还得综合考量其他影响因素来做判断。并且, 结合我国以及其他司法辖区的执法经验, 《指引》第二十四条通过列举的方式提出来了, 要是存在一些特殊情形, 哪怕市场份额都低于25%, 反垄断执法机构依旧得做进一步的分析。比如说, 有证据能够证明经营者有可能在短时间内急速扩张, 致使集中前市场份额较低从而显著低估其潜在的市场力量等等。
五、在非横向经营者集中审查中，如何准确、全面界定相关市场？
和《横向经营者集中审查指引》相类似, 反垄断执法机构去审查一项并非横向的经营者集中, 在原则方面, 应当针对所有有可能受到集中影响的相关市场来进行界定。
对于企业经营者合并的情形, 要着重对参与集中的经营者之间, 存在着横向、纵向以及相邻、互补关系的相关市场进行界定。要是经营者通过收购股权或资产从而获取控制权, 或者借助合同等方式取得控制权, 又或者能够施加决定性影响, 在通常状况下, 应当从目标经营者或目标资产的业务着手, 重点环绕其与取得控制权, 或者能够施加决定性影响的参与集中的经营者之间, 存在横向、纵向以及相邻、互补关系的业务, 来界定相关市场。
注意, 《指引》表明, 在依据上述思路界定的相关市场没办法展现集中对市场竞争带来的作用时, 反垄断执法机构能够要求参与集中的那些经营者；对于营收占比大于5%, 并且市场份额有可能超出10%的其他业务去界定相关市场。如此规定, 一方面利于全面、精准观测经营者集中于市场竞争产生的影响, 去防范于相关市场界定那会儿出现隐瞒、遗漏这类状况；另一方面也给定了需要界定相关市场的量化标准, 能够切实提升审查工作的透明度, 稳定申报人的预期。
新设合营企业的经营者若是出现集中这种情况, 在一般的情形之下, 应当从所设计的合营企业准备去从事的业务这一方面着手, 着重针对合营企业和涉及的参与集中的经营者彼此之间存在着横向以及纵向关系, 还有相邻和互补关系的业务, 以此来对相关领域的市场进行界定。
六、在非横向经营者集中审查中，可以提交哪些证据材料？
整体来说, 《横向经营者集中审查指引》所列举的证据材料品类、来源路径、收集做法以及评估准则等, 同样对非横向经营者集中适用。
《指引》在这个基础之上, 还专门明确, 审查不是横向的经营者集中时, 能够去关注的一些证件资料。这些证件资料被列举出来, 并非是要让不是横向的经营者集中申报所需的材料要求有所提高, 也不是用来增添上交材料的负担, 而是为了给经营的人予以帮助和提示, 是执法结构在全面、精确评估不是横向的集中的竞争产生的影响时需要考虑的一系列因素。比如, 展现经营者彼此间业务关联、定价模式等层面的信息, 对评估集中后实体有无封锁能力、动机等有用；集中引发的成本节约、创新类文件、资料等, 可辅助评估非横向集中或许带来的效率提高。
反垄断执法机构鼓励那些参与集中的经营者, 以及各种关联人士, 像竞争者、上游供应商、下游客户等, 去提供能够反映集中竞争影响的, 包含定性和定量部分的证据材料。这些材料对各方而言, 有助于充分地表达意见和诉求, 进而让审查工作可以实现高效展开, 并且这它也体现出了公平、公正的执法理念。
七、非横向经营者集中可能存在哪些竞争问题？
相比于横向经营者集中而言, 非横向经营者集中一般不会直接消除同一相关市场当中的竞争对手, 然而在某些特定的情形之下, 依旧有可能具有排除、以及限制竞争的效果。和横向经营者集中颇为近似, 非横向经营者集中所具有的或者有可能具有的排除、跟限制竞争的效果, 并能够划分成单边效应以及协调效应。
针对单边效应来讲, 纵向经营者集中度发生单边变迁呈现的效应, 主要以原料封锁以及客户封闭为显著表征。混合经营者集中度出现的单边效应, 主要是指封锁效能, 所谓封锁效能, 即借助捆绑搭售等具有排他性质的行为举措, 把一个或者多个市场所具备的掌控能力传递至关联市场, 进而将竞争对手予以排挤。除此之外, 借助非横向经营者集中态势, 集中之后的实体有可能获取其实际存在或者潜在的竞争性敏感度信息, 也存在损害上下游或者关联市场实际存在或者具备潜在可能性的竞争者竞争能力以及竞争动机的情况。
跟横向经营者集中不一样, 非横向经营者集中一般不会改变市场结构, 不过也有可能产生协调效应。非横向经营者集中协调效应存在损害原理, 其相关集中有可能改变市场的竞争特点, 致使集中之后的实体跟交易以前未曾协调的上下游或者关联市场竞争者之间趋于达成明示或者默示的协调行为, 或者使得交易之前已经达成的协调行为变得更轻松、稳固且有效, 进而共同排除、限制市场竞争。
总体来说, 非横向经营者集中产生协调效应, 有着的原理, 跟横向经营者集中相比, 是存在某些差异的, 不过评估分析之际, 仍然能够参考《横向经营者集中审查指引》, 与此同时, 《指引》也运用条文跟案例相联合的方式, 针对纵向经营者集中以及混合经营者集中协调效应的表现形态, 做了列举以及分析, 呈现了执法机构所用的审查思路, 用来供经营者在申报的时候去予以了解以及参考。
八、如何评估纵向经营者集中的原料封锁、客户封锁？
原料封锁有着这样的损害原理, 即集中后的实体, 具备相应能力, 也存在如此动机, 凭借对上游原料市场的控制力得以提升下游竞争者获取特定原料的成本, 或以致使其全然不能获取特定原料, 从而降低下游竞争者的竞争能力, 或能使其丧失此竞争动机, 进而削减了集中后实体处于下游市场所面临的竞争压力, 最终达成排除、限制下游市场竞争的结果。这里的原料, 是指那种用于下游生产的特定投入, 或者是用于下游销售的商品, 还包括但不限于下游市场竞争所需对象之内的, 上游传统工业原材料, 以及服务, 还有关键设施, 以及知识产权, 以及数据, 以及技术, 以及算法等等。
客户封锁的损害原理呈现这样的情况, 集中之后的实体具有相应能力, 且存在这样的动机, 通过其对下游市场所拥有的控制力, 大幅度提升上游竞争者获取客户的成本, 使得上游现有竞争者或者潜在参与者参与竞争的能力或者动机降低, 并减少集中后实体在上游市场所面临的竞争压力, 借此排除阻挡、限制上游市场正常有效的竞争。然而, 上游竞争环境一旦发生些变化, 则极有可能大幅提升下游竞争者在获得原料时所需的成本, 使得下游竞争者参与竞争的能力或者动机降低, 还会减少集中后实体在下游所面临的竞争压力, 最终将下游市场的竞争排除在外、加以束缚！
评估原料封锁以及客户封锁时, 反垄断执法机构一般着重评估集中之后实体实施封锁的那种能力、动机, 还有通过封锁去排除、限制下游市场竞争所产生的效果。《指引》第五章相关条款针对怎样评估能力、动机以及效果给出了详细说明, 并且还专门明确, 反垄断执法机构会依照能力、动机、效果的顺序依次进行评估。要是集中之后实体经过评估不具备实施封锁的能力, 那么通常也不会拥有实施封锁的动机, 所以也就很难产生排除、限制相关市场竞争的效果。
九、如何评估混合经营者集中的封锁效应？
混合集中里所讲的封锁效应损害原理, 主要的意思是, 集中之后的实体具备了相应能力, 并且有着那样的动机, 借助搭售这一行为, 通过拒绝与对方交易, 或是降低互动作的操作性, 又或是采取其他的排他性质的行为, 把它针对一个或者多个市场所拥有的控制能力, 传达到与之关联的市场当中, 进而达到排挤竞争对手的目的。在某些领域里头, 混合经营者集中存在这样的情况, 会借由网络效应, 去限定客户转变供应商的能力之时, 加大市场封锁存在之处的危险性；借助约束对面的参加需专门配备设备的情形下去提高对应的危险；能够致使相关数据呈现过度集中的状况, 让市场进去被挡住变得困难；凭借减少互相操作性能这般形态达成市场掌控作用在不同市场彼此之间传布传导, 排除、限制竞争之类的情况。反垄断执法机构会按照各异领域的特性开展 specifics 分析。
和纵向集中相同, 针对混合集中封锁效应的评估, 反垄断执法机构同样着重评估集中后实体实施封锁的能力, 及动机, 还有通过封锁排除、限制下游市场竞争的效果, 一般也是依照能力、动机、效果的次序依次评估。要是集中后实体经评估不具备实施封锁的能力, 那么通常也没有实施封锁的动机, 所以也很难产生排除、限制相关市场竞争的效果。
十、一项非横向经营者集中, 当反垄断执法机构认定其具有竞争损害时, 相关抗辩性因素该如何去考虑呢?
同横向经营者集中相同, 反垄断执法机构认定一项属于非横向的经营者集中具备或者具有排除、限制竞争效果之后, 经营者能够提出抗辩, 这同样也是世界主要反垄断司法辖区并购审查制度的共识。被普遍予以认可的抗辩理由主要涵盖效率、破产等方面。《指引》在评估非横向经营者集中对经济效率所产生的影响、对国民经济发展所造成的影响、对社会公共利益所带来的影响, 以及分析破产抗辩因素之际, 相关的考虑以及分析评估能够参照《横向经营者集中审查指引》的有关规定。
因为非横向经营者集中相较于横向经营者集中, 更具备增进经济效率的可能性, 会对竞争以及消费者利益产生积极影响, 所以在《指引》的第七十三条、第七十四条里, 对非横向经营者集中有可能产生的效率提升予以了重点说明, 其中涵盖: 因规模经济、范围经济等而产生的成本节约；避免搭便车现象；消除双重加价情况；降低交易成本, 保障重要原料供应稳定性；优化生产流程、管理流程等；推动投资增加, 使商品种类更为丰富；提高交易便捷性；因促进技术进步、商品更新迭代等而带来的创新效率等。